《私募投資基金合同指引》起草說明
私募投資基金合同指引3號
（合伙協(xié)議必備條款指引）
一、 根據(jù)《證券投資基金法》（以下簡稱《基金法》）、《合伙企業(yè)法》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱《私募辦法》）、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》（以下簡稱《登記備案辦法》）及其他相關(guān)規(guī)定，制定本指引。
二、 私募基金管理人通過有限合伙形式募集設(shè)立私募投資基金的，應(yīng)當(dāng)按照本指引制定有限合伙協(xié)議（以下簡稱“合伙協(xié)議”）。合伙協(xié)議中應(yīng)當(dāng)載明本指引規(guī)定的必備條款，本指引必備條款未盡事宜，可以參考私募投資基金合同指引1號的相關(guān)內(nèi)容。協(xié)議當(dāng)事人訂立的合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)滿足相關(guān)法律、法規(guī)對合伙協(xié)議的法定基本要求。
三、 本指引所稱合伙型基金是指投資者依據(jù)《合伙企業(yè)法》成立有限合伙企業(yè)（以下簡稱“合伙企業(yè)”），由普通合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，由基金管理人具體負(fù)責(zé)投資運(yùn)作的私募投資基金。
四、 私募基金管理人及私募基金投資者應(yīng)在合伙協(xié)議首頁用加粗字體進(jìn)行如下聲明與承諾，包括但不限于：
私募基金管理人保證在募集資金前已在中國基金業(yè)協(xié)會登記為私募基金管理人,并列明管理人登記編碼。私募基金管理人應(yīng)當(dāng)向投資者進(jìn)一步聲明，中國基金業(yè)協(xié)會為私募基金管理人和私募基金辦理登記備案不構(gòu)成對私募基金管理人投資能力、持續(xù)合規(guī)情況的認(rèn)可；不作為對基金財產(chǎn)安全的保證。私募基金管理人保證已在簽訂本合同前揭示了相關(guān)風(fēng)險；已經(jīng)了解私募基金投資者的風(fēng)險偏好、風(fēng)險認(rèn)知能力和承受能力。私募基金管理人承諾按照恪盡職守、誠實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉的原則管理運(yùn)用基金財產(chǎn)，不對基金活動的盈利性和最低收益作出承諾。
私募基金投資者聲明其為符合《私募辦法》規(guī)定的合格投資者，保證財產(chǎn)的來源及用途符合國家有關(guān)規(guī)定，并已充分理解本合同條款，了解相關(guān)權(quán)利義務(wù)，了解有關(guān)法律法規(guī)及所投資基金的風(fēng)險收益特征，愿意承擔(dān)相應(yīng)的投資風(fēng)險；私募基金投資者承諾其向私募基金管理人提供的有關(guān)投資目的、投資偏好、投資限制、財產(chǎn)收入情況和風(fēng)險承受能力等基本情況真實(shí)、完整、準(zhǔn)確、合法，不存在任何重大遺漏或誤導(dǎo)。
五、 合伙型基金的合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)具備如下條款：
(一) 【基本情況】合伙協(xié)議應(yīng)列明如下信息，同時可以對變更該等信息的條件作出說明：
1、 合伙企業(yè)的名稱（標(biāo)明“合伙企業(yè)”字樣）；
2、 主要經(jīng)營場所地址；
3、 合伙目的和合伙經(jīng)營范圍（應(yīng)含有“基金管理”、“投資管理”、“資產(chǎn)管理”、“股權(quán)投資”、“創(chuàng)業(yè)投資”等能體現(xiàn)私募投資基金性質(zhì)的字樣）；
4、 合伙期限。
(二) 【合伙人及其出資】合伙協(xié)議應(yīng)列明普通合伙人和有限合伙人的姓名或名稱、住所、出資方式、出資數(shù)額、出資比例和繳付期限，同時可以對合伙人相關(guān)信息發(fā)生變更時應(yīng)履行的程序作出說明。
(三) 【合伙人的權(quán)利義務(wù)】合伙協(xié)議應(yīng)列明有限合伙人與普通合伙人的基本權(quán)利和義務(wù)。
(四) 【執(zhí)行事務(wù)合伙人】合伙協(xié)議應(yīng)約定由普通合伙人擔(dān)任執(zhí)行事務(wù)合伙人，執(zhí)行事務(wù)合伙人有權(quán)對合伙企業(yè)的財產(chǎn)進(jìn)行投資、管理、運(yùn)用和處置，并接受其他普通合伙人和有限合伙人的監(jiān)督。合伙協(xié)議應(yīng)列明執(zhí)行事務(wù)合伙人應(yīng)具備的條件及選擇程序、執(zhí)行事務(wù)合伙人的權(quán)限及違約處理辦法、執(zhí)行事務(wù)合伙人的除名條件和更換程序，同時可以對執(zhí)行事務(wù)合伙人執(zhí)行事務(wù)的報酬（包括績效分成）及報酬提取方式、利益沖突及關(guān)聯(lián)交易等事項(xiàng)做出約定。
(五) 【有限合伙人】有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對外代表合伙企業(yè)。但有限合伙人的下列行為，不視為執(zhí)行合伙事務(wù)：
1、 參與決定普通合伙人入伙、退伙；
2、 對企業(yè)的經(jīng)營管理提出建議；
3、 參與選擇承辦合伙企業(yè)審計業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所；
4、 獲取經(jīng)審計的合伙企業(yè)財務(wù)會計報告；
5、 對涉及自身利益的情況，查閱合伙企業(yè)財務(wù)會計賬簿等財務(wù)資料；
6、 在合伙企業(yè)中的利益受到侵害時，向有責(zé)任的合伙人主張權(quán)利或者提起訴訟；
7、 執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時，督促其行使權(quán)利或者為了合伙企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟；
8、 依法為合伙企業(yè)提供擔(dān)保。
合伙協(xié)議可以對有限合伙人的權(quán)限及違約處理辦法做出約定，但是不得做出有限合伙人以任何直接或間接方式，參與或變相參與超出前款規(guī)定的八種不視為執(zhí)行合伙事務(wù)行為的約定。
(六) 【合伙人會議】合伙協(xié)議應(yīng)列明合伙人會議的召開條件、程序及表決方式等內(nèi)容。
(七) 【管理方式】合伙型基金的管理人可以是合伙企業(yè)執(zhí)行事務(wù)合伙人，也可以委托給其他私募基金管理機(jī)構(gòu)。合伙協(xié)議中應(yīng)明確管理人和管理方式，并列明管理人的權(quán)限及管理費(fèi)的計算和支付方式。
(八) 【托管事項(xiàng)】合伙企業(yè)財產(chǎn)進(jìn)行托管的，應(yīng)在合伙協(xié)議中明確托管機(jī)構(gòu)的名稱或明確全體合伙人在托管事宜上對執(zhí)行事務(wù)合伙人的授權(quán)范圍，包括但不限于挑選托管人、簽署托管協(xié)議等。全體合伙人一致同意不托管的，應(yīng)在合伙協(xié)議中明確約定本合伙型基金不進(jìn)行托管，并明確保障投資基金財產(chǎn)安全的制度措施和糾紛解決機(jī)制。
(九) 【入伙、退伙、合伙權(quán)益轉(zhuǎn)讓和身份轉(zhuǎn)變】合伙協(xié)議應(yīng)列明合伙人入伙、退伙、合伙權(quán)益轉(zhuǎn)讓的條件、程序及相關(guān)責(zé)任，及有限合伙人和普通合伙人相互轉(zhuǎn)變程序。
(十) 【投資事項(xiàng)】合伙協(xié)議應(yīng)列明本合伙型基金的投資范圍、投資運(yùn)作方式、投資限制、投資決策程序、關(guān)聯(lián)方認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及關(guān)聯(lián)方投資的回避制度，以及投資后對被投資企業(yè)的持續(xù)監(jiān)控、投資風(fēng)險防范、投資退出、所投資標(biāo)的擔(dān)保措施、舉債及擔(dān)保限制等作出約定。
(十一) 【利潤分配及虧損分擔(dān)】合伙協(xié)議應(yīng)列明與合伙企業(yè)的利潤分配及虧損分擔(dān)方式有關(guān)的事項(xiàng)，具體可以包括利潤分配原則及順序、利潤分配方式、虧損分擔(dān)原則及順序等。
(十二) 【稅務(wù)承擔(dān)】合伙協(xié)議應(yīng)列明合伙企業(yè)的稅務(wù)承擔(dān)事項(xiàng)。
(十三) 【費(fèi)用和支出】合伙協(xié)議應(yīng)列明與合伙企業(yè)費(fèi)用的核算和支付
《私募投資基金合同指引》起草說明
一、指引制定的背景
（一）私募投資基金的組織形式及登記備案
《證券投資基金法》（以下簡稱《基金法》）第二條規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)，公開或者非公開募集資金設(shè)立證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進(jìn)行證券投資活動，適用本法”。在此基礎(chǔ)上，《私募投資基金監(jiān)督管理私募辦法》（以下簡稱《私募辦法》）第二條進(jìn)一步規(guī)定，“非公開募集資金，以進(jìn)行投資活動為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通管理人管理的，其登記備案、資金募集和投資運(yùn)作適用本辦法”。據(jù)此，根據(jù)組織形式不同，目前私募基金可以分為契約型基金、公司型基金、合伙型基金。
上述三種不同組織形式的私募基金均已有在私募登記備案系統(tǒng)備案。根據(jù)目前的基金備案情況，私募證券投資基金以契約型為主，私募股權(quán)基金和創(chuàng)業(yè)投資基金以合伙型為主。
契約型基金本身不具備法律實(shí)體地位，其與基金管理人的關(guān)系為信托關(guān)系，因此契約型基金無法采用自我管理，且需由基金管理人代其行使相關(guān)民事權(quán)利。根據(jù)基金合同的規(guī)定，基金管理人可以承擔(dān)有限責(zé)任也可以承擔(dān)無限責(zé)任。基金管理人須先登記為私募基金管理人，再由已登記的私募基金管理人履行契約型基金備案手續(xù)。
公司型基金本身是一個獨(dú)立的法人實(shí)體，公司股東/投資人以其出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，并共同參與公司治理。因此，公司型基金多采用自我管理，由公司董事會自聘管理團(tuán)隊進(jìn)行管理。公司型基金也可以委托專業(yè)基金管理機(jī)構(gòu)作為受托人具體負(fù)責(zé)投資運(yùn)作，采取受托管理的，其管理機(jī)構(gòu)須先登記為私募基金管理人，再由已登記的私募基金管理人履行公司型基金備案手續(xù)。公司型基金自聘管理團(tuán)隊進(jìn)行管理，按照協(xié)會的《私募基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》，該自我管理的公司型基金應(yīng)作為私募基金管理人登記手續(xù)，其后由其履行私募基金備案手續(xù)。
合伙型基金本身也不是一個法人主體，其執(zhí)行事務(wù)合伙人為普通合伙人（GP），GP負(fù)責(zé)合伙事務(wù)并對基金承擔(dān)無限責(zé)任。從基金管理方式上， GP可以自任為私募基金管理人，也可以另行委托專業(yè)私募基金管理機(jī)構(gòu)作為管理人具體負(fù)責(zé)投資管理運(yùn)作。GP擔(dān)任基金管理人的，由GP來進(jìn)行私募基金管理人登記，再由已登記的管理人進(jìn)行合伙型基金備案；另行委托專業(yè)基金管理機(jī)構(gòu)作為受托人具體負(fù)責(zé)投資運(yùn)作的，該專業(yè)基金管理機(jī)構(gòu)應(yīng)先登記為私募基金管理人，并由其履行私募基金備案手續(xù)。
實(shí)踐中不同組織形式私募基金的客觀存在具有歷史合理性。契約型基金具有易標(biāo)準(zhǔn)化、設(shè)立簡便、份額轉(zhuǎn)讓便利等優(yōu)勢，對決策效率要求高的證券類基金較為適用；公司型基金具有投資者參與基金治理和投資決策程度高，法律保障充分等優(yōu)勢，實(shí)踐中股權(quán)型特別是創(chuàng)投基金也較常采用該組織形式；有限合伙型基金與美元基金等國際通行做法接軌、具有“先分后稅” 的稅收政策、區(qū)域化的稅收減免、對未上市企業(yè)投資工商確權(quán)清晰等優(yōu)勢，較適合股權(quán)類基金。
考慮到不同組織形式基金的特點(diǎn)，本指引分別制定了1號《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》、2號《公司章程必備條款指引》以及3號《合伙協(xié)議必備條款指引》。
（二）指引制定的意義及依據(jù)
隨著私募基金的不斷發(fā)展，作為私募基金的核心文件基金合同一直缺少專業(yè)指引，特別是一些中小基金或者新成立的基金，基金合同的制定較為隨意容易產(chǎn)生爭議。同時，私募基金行業(yè)魚龍混雜，部分機(jī)構(gòu)借“私募”之名從事違法違規(guī)活動而投資者無法從合同文本層面進(jìn)行甄別。因此，為了能夠更好地防范和控制風(fēng)險，保護(hù)投資人的權(quán)益，有必要在基金合同方面為私募基金設(shè)置必要的指引。
中國基金業(yè)協(xié)會在反復(fù)調(diào)研論證的基礎(chǔ)上，將制定本指引納入工作計劃，并廣泛征求行業(yè)意見。
本指引根據(jù)《基金法》、《私募辦法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》以及《信托法》等相關(guān)法律法規(guī)制定，參考了其他資產(chǎn)管理產(chǎn)品的合同文本規(guī)范性文件，并按照私募投資基金的組織形式劃分，分為適用于契約型、公司型、合伙型私募投資基金的合同指引。
本指引的出臺，一方面能夠?yàn)樗侥甲C券投資基金、股權(quán)投資基金、創(chuàng)業(yè)投資基金等私募類產(chǎn)品提供統(tǒng)一、標(biāo)準(zhǔn)的合同文本參照，同時也能為下一步大資管時代下私募類產(chǎn)品的統(tǒng)一監(jiān)管奠定基礎(chǔ)。
二、指引的主要內(nèi)容
本指引根據(jù)私募基金的組織形式不同，分為1號《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》、2號《公司章程必備條款指引》以及3號《合伙協(xié)議必備條款指引》。
其中，《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》適用于契約型基金，即指未成立法律實(shí)體，而是通過契約的形式設(shè)立私募基金，基金管理人、投資者和其他基金參與主體按照契約約定行使相應(yīng)權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)和責(zé)任。鑒于證券與股權(quán)相區(qū)分的原則，對于契約型私募證券投資基金，應(yīng)當(dāng)按照《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》制定基金合同，而對于契約型私募股權(quán)或其他類型投資基金，應(yīng)當(dāng)參考《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》制定基金合同。
《公司章程必備條款指引》適用于公司型基金，即指投資者依據(jù)《公司法》，通過出資形成一個獨(dú)立的公司法人實(shí)體，由公司自行或者通過委托專門的基金管理人機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理，投資者既是基金份額持有者又是基金公司股東，按照公司章程行使相應(yīng)權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)和責(zé)任。
《合伙協(xié)議必備條款指引》適用于合伙型基金，即指投資者依據(jù)《合伙企業(yè)法》成立投資基金有限合伙企業(yè)，由普通合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，由基金管理人具體負(fù)責(zé)投資運(yùn)作（普通合伙人可以自任基金管理人，也可以另行委托專業(yè)機(jī)構(gòu)作為受托人具體負(fù)責(zé)投資運(yùn)作）。
（一）《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》的主要內(nèi)容
本指引共三章，六十三條。
第一章總則，主要規(guī)定了本指引的制定依據(jù)、適用范圍、基金合同的名稱、基本原則、禁止虛假陳述、基金托管事項(xiàng)等內(nèi)容。
第二章基金合同正文，共二十三節(jié)。包括前言，釋義，聲明與承諾，私募基金的基本情況，私募基金的募集，私募基金的成立與備案，私募基金的申購、贖回與轉(zhuǎn)讓，當(dāng)事人及權(quán)利義務(wù)，私募基金份額持有人大會及日常機(jī)構(gòu)，私募基金份額的登記，私募基金的投資，私募基金的財產(chǎn)，交易及清算交收安排，私募基金財產(chǎn)的估值與會計核算，私募基金的費(fèi)用與稅收，私募基金的收益分配，信息披露與報告，風(fēng)險揭示，私募基金合同的效力、變更、解除與終止，私募基金的清算，違約責(zé)任，爭議的處理，其他事項(xiàng)等。
其中，《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》第五節(jié)私募基金的募集，共兩條。訂明私募基金募集的有關(guān)事項(xiàng)，如募集機(jī)構(gòu)、募集對象、募集方式、募集期限、認(rèn)購金額、付款期限以及《私募投資基金募集行為管理辦法（試行）》中的相關(guān)規(guī)定等（第十二條），同時，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)將私募基金募集期間客戶的資金存放于私募基金募集結(jié)算專用賬戶（第十三條）。根據(jù)《基金法》第五十九條的規(guī)定，基金募集期間募集的資金應(yīng)當(dāng)存入專門賬戶，在基金募集行為結(jié)束前，任何人不得動用。本條參照了公募基金資金專用賬戶的相關(guān)規(guī)定，也符合《私募辦法》第二十三條關(guān)于不得將固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)的規(guī)定。
《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》第七節(jié)私募基金的申購、贖回與轉(zhuǎn)讓。根據(jù)《基金法》第九十二條第（八）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在基金合同中訂明基金份額的認(rèn)購、贖回或者轉(zhuǎn)讓的程序和方式。基金必須向合格投資者轉(zhuǎn)讓，且轉(zhuǎn)讓后基金份額持有人累計不得超過法定人數(shù)。
《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》第九節(jié)私募基金份額持有人大會及日常機(jī)構(gòu)，訂明召開基金份額持有人大會的情形、日常機(jī)構(gòu)職權(quán)、召集人和召集方式、出席會議方式、決議形成的程序等內(nèi)容（第二十八條到第三十一條）。本節(jié)為根據(jù)《基金法》第四十七條、第四十八條要求編寫。
《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》第十九節(jié)私募基金合同的效力、變更、解除與終止，訂明私募基金合同效力、變更、解除與終止等問題（第五十二條至第五十六條）。除合同另有約定外，私募基金合同自簽署之日起生效，基金是否備案不影響合同效力；關(guān)于私募基金合同的變更，屬于重大事項(xiàng)變更的，指引要求私募基金管理人應(yīng)當(dāng)向中國基金業(yè)協(xié)會報告。關(guān)于基金合同的解除，指引要求訂明基金合同解除的情形。關(guān)于私募基金合同的終止，指引列舉了合同期限屆滿未延期、基金份額持有人大會決定終止及基金管理人、基金托管人職責(zé)終止六個月內(nèi)沒有承接三種情形。
《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》第二十節(jié)私募基金的清算，訂明私募基金財產(chǎn)清算的相關(guān)事宜，如財產(chǎn)清算小組、清算程序、清算費(fèi)用、剩余資產(chǎn)分配、清算報告文件保存等（第五十七條），同時，基金合同也需要對私募基金財產(chǎn)相關(guān)賬戶的注銷問題進(jìn)行約定（第五十八條）。《基金法》第八十一條、第八十二條規(guī)定了基金的清算事宜，包括組織清算組、清算報告及剩余財產(chǎn)分配等，指引提示基金合同對相關(guān)問題進(jìn)行進(jìn)一步約定。
第三章附則，規(guī)定指引的解釋權(quán)和生效時間。
（二）《公司章程必備條款指引》的主要內(nèi)容
本指引共六條。
第一條至第四條，主要規(guī)定了本指引的制定依據(jù)、適用范圍、公司型基金的定義、管理人和投資者的聲明與承諾。
第五條主要規(guī)定了公司型基金章程的必備條款，對《基金法》和《公司法》要求的條款和對投資人有重大影響的條款進(jìn)行了重點(diǎn)提示。具體包括：基本情況、股東出資、股東的權(quán)利義務(wù)、入股、退股及轉(zhuǎn)讓、股東（大）會、高級管理人員、投資事項(xiàng)、管理方式、托管事項(xiàng)、利潤分配及虧損分擔(dān)、稅務(wù)承擔(dān)、費(fèi)用和支出、財務(wù)會計制度、信息披露制度、終止、解散及清算、章程的修訂、一致性、份額信息備份、報送披露信息等共十九項(xiàng)。
第六條，規(guī)定了指引的解釋權(quán)和生效時間。
（三）《合伙協(xié)議必備條款指引》的主要內(nèi)容
本指引共六條。
第一條至第四條，主要規(guī)定了本指引的制定依據(jù)、適用范圍、合伙型基金的定義、管理人和投資者的聲明與承諾。
第五條主要規(guī)定了合伙型基金合伙協(xié)議的必備條款，對《基金法》和《合伙企業(yè)法》要求的條款和對投資人有重大影響的條款進(jìn)行了重點(diǎn)提示。具體包括：基本情況，合伙人及其出資，合伙人的權(quán)利義務(wù)，執(zhí)行事務(wù)合伙人，有限合伙人，合伙人會議，管理方式，托管事項(xiàng)，入伙、退伙、合伙權(quán)益轉(zhuǎn)讓和身份轉(zhuǎn)變，投資事項(xiàng)、利潤分配及虧損分擔(dān)，稅務(wù)承擔(dān)，費(fèi)用和支出，財務(wù)會計制度，信息披露制度，終止、解散與清算，合伙協(xié)議的修訂，爭議解決，一致性，份額信息備份，報送披露信息等共二十一項(xiàng)。
第六條，規(guī)定了指引的解釋權(quán)和生效時間。
三、指引的主要特點(diǎn)
本指引在制定上主要體現(xiàn)了如下幾個特點(diǎn)：
（一）體現(xiàn)“公募與私募相區(qū)別”的監(jiān)管原則
與公募基金面向不特定公眾且適用較為嚴(yán)格的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不同，私募基金僅面向合格投資者募集，由于私募基金的投資者具有較高風(fēng)險識別能力和承受能力，且重在內(nèi)部自治，因此不宜實(shí)行嚴(yán)格監(jiān)管，而應(yīng)當(dāng)通過原則性監(jiān)管以及行業(yè)自律的形式維護(hù)市場主體的創(chuàng)新活力。
鑒于私募基金可能出現(xiàn)管理人利用信息不對稱侵害投資者權(quán)益或者風(fēng)險外溢的情形，為了在規(guī)范行業(yè)秩序、保護(hù)投資人利益以及促進(jìn)行業(yè)健康創(chuàng)新發(fā)展之間找到更好的平衡，本指引采用了指引的方式而非固化的標(biāo)準(zhǔn)合同文本。目的就是在于能在保護(hù)投資者利益和規(guī)范行業(yè)秩序的前提下最大程度地給予私募基金自治的權(quán)利。
（二）體現(xiàn)不同組織形式基金的差異化監(jiān)管原則
本指引針對不同組織形式私募基金的特點(diǎn)與實(shí)際情況制定了不同的合同指引。
考慮到契約型基金不具備法律主體地位，缺少相關(guān)治理結(jié)構(gòu)以及工商行政管理部門的監(jiān)督，信息透明度低，道德風(fēng)險較大，我們著重對契約型基金的基金合同進(jìn)行了規(guī)范性指引，除了遵照目前《基金法》要求的強(qiáng)制性條款，也參考了行業(yè)內(nèi)的最佳實(shí)踐范例，目的在于對契約型基金進(jìn)行指導(dǎo)和規(guī)范，保護(hù)投資者利益。
對于公司型以及合伙型基金，考慮到其有獨(dú)立的法律主體地位且在一定程度上已經(jīng)受到工商行政管理部門等其他部門的監(jiān)管，且其擁有法律規(guī)定的治理機(jī)構(gòu)，有高度自治性，我們僅就法律法規(guī)要求或者實(shí)踐中對投資者有重大影響的必備條款進(jìn)行了指引。
總體而言，契約型基金、合伙型基金、公司型基金的內(nèi)部治理上由弱到強(qiáng)，在監(jiān)管力度上從公司型基金、合伙型基金、契約性基金也越來越強(qiáng)。
（三）體現(xiàn)私募證券投資基金和私募股權(quán)投資基金的差異化監(jiān)管原則
不同投資標(biāo)的的私募基金對組織形式有不同的偏好。本指引在制定契約型基金的基金合同指引過程中，主要參照了私募證券投資基金的特點(diǎn)；在制定合伙型基金的合伙協(xié)議以及公司型基金的公司章程指引過程中，主要參照了私募股權(quán)投資基金和私募創(chuàng)業(yè)投資基金的特點(diǎn)。實(shí)踐中，也出現(xiàn)私募股權(quán)投資基金和私募創(chuàng)業(yè)投資基金采用契約型基金組織形式的趨勢，考慮到目前法律層面上還有許多待解決的問題，這類基金在適用契約型基金合同指引時需要特別根據(jù)私募股權(quán)投資基金和私募創(chuàng)業(yè)投資基金的特點(diǎn)進(jìn)行相應(yīng)補(bǔ)充。
四、關(guān)于《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》的特別說明
契約型基金目前在設(shè)立程序、運(yùn)作成本、基金份額轉(zhuǎn)讓及稅收等方面均存在一定制度紅利。但是，現(xiàn)階段契約型私募基金在法律主體、權(quán)利確認(rèn)、退出環(huán)節(jié)等方面也存在一些問題。我國的信托計劃、資產(chǎn)管理計劃等雖然屬于契約型，但由于發(fā)行主體為金融機(jī)構(gòu)，有較為嚴(yán)格的監(jiān)管、內(nèi)控和資本金要求，容易控制風(fēng)險。然而對于準(zhǔn)入門檻較低的私募基金，為了能夠更好地防范風(fēng)險和保護(hù)投資人權(quán)益，有必要在合同方面為契約型基金設(shè)置比公司型、合伙型基金更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。
相較于公司型基金和合伙型基金，契約型基金有其自身特點(diǎn)。為了更好體現(xiàn)契約型基金的獨(dú)特性，我們特別就《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》中的重要內(nèi)容進(jìn)行說明。
1、 契約型基金的成立與備案
公募基金及基金專戶產(chǎn)品經(jīng)注冊后基金合同方可生效，為了體現(xiàn)公募與私募監(jiān)管有別的思路，私募基金的備案不影響基金合同的效力。根據(jù)《基金法》及《登記備案辦法》的規(guī)定，未經(jīng)登記，任何單位或者個人不得使用“基金”或者“基金管理”字樣或者近似名稱進(jìn)行證券投資活動；經(jīng)備案的私募基金可以申請開立證券相關(guān)賬戶。為了更好地引導(dǎo)私募基金的發(fā)展，防范和控制風(fēng)險，順應(yīng)市場要求，平衡私募基金管理人與私募基金托管人之間的關(guān)系，中國基金業(yè)協(xié)會擬通過本指引進(jìn)一步理順基金設(shè)立、備案、投資運(yùn)作的關(guān)系。《契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》第十五條要求基金合同中應(yīng)約定私募基金在中國基金業(yè)協(xié)會完成備案后方可進(jìn)行投資運(yùn)作，基金募集完成設(shè)立后應(yīng)到中國基金業(yè)協(xié)會進(jìn)行基金備案，備案不影響基金合同的效力以及基金的設(shè)立，但未經(jīng)備案不能進(jìn)行投資運(yùn)作。一方面，中國基金業(yè)協(xié)會不做事前審查，備案所需時間較短，對私募基金運(yùn)作的影響不大，另一方面，私募基金在中國基金業(yè)協(xié)會備案也有助于更好地保護(hù)私募基金投資者的利益。
2、 契約型基金財產(chǎn)的獨(dú)立性
由于契約型基金本身并不是法律主體，因此如何妥善保管投資人的出資顯得尤為重要。根據(jù)《基金法》第五條的規(guī)定，基金財產(chǎn)獨(dú)立于基金管理人、基金托管人的固有財產(chǎn)。基金管理人、基金托管人不得將基金財產(chǎn)歸入其固有財產(chǎn)。基金管理人、基金托管人因基金財產(chǎn)的管理、運(yùn)用或者其他情形而取得的財產(chǎn)和收益，歸入基金財產(chǎn)。基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產(chǎn)等原因進(jìn)行清算的，基金財產(chǎn)不屬于其清算財產(chǎn)。《基金法》第七條進(jìn)一步規(guī)定，非因基金財產(chǎn)本身承擔(dān)的債務(wù)，不得對基金財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行。
《契約型私募投資基金合同指引》第十二節(jié)也專門就基金財產(chǎn)的保管和處分做出了相關(guān)規(guī)定，明確《基金法》上述條款所確立的基金財產(chǎn)獨(dú)立性原則。此外，為了更進(jìn)一步的保護(hù)投資人的利益，《契約型私募投資基金合同指引》第十二節(jié)還進(jìn)一步規(guī)定了私募基金財產(chǎn)相關(guān)賬戶的開立和管理，明確基金財產(chǎn)賬戶與基金管理人、基金托管人和基金份額登記機(jī)構(gòu)自有財產(chǎn)賬戶以及其他基金財產(chǎn)賬戶相獨(dú)立。
3、 風(fēng)險提示
《契約型私募投資基金合同指引》第二十一條規(guī)定了私募基金管理人制作風(fēng)險揭示書向投資者充分揭示相關(guān)風(fēng)險的義務(wù)，第二十七條規(guī)定了投資者認(rèn)真閱讀并簽署風(fēng)險揭示書的義務(wù)，并設(shè)專節(jié)第十八節(jié)風(fēng)險揭示規(guī)定私募基金管理人應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)揭示的風(fēng)險，規(guī)定私募基金管理人應(yīng)單獨(dú)編制風(fēng)險揭示書，投資者簽訂基金合同前應(yīng)認(rèn)真閱讀并簽署。
除了資金損失風(fēng)險、基金運(yùn)營風(fēng)險、流動性風(fēng)險、募集失敗風(fēng)險、投資標(biāo)的風(fēng)險及稅收風(fēng)險等一般風(fēng)險外，特別規(guī)定應(yīng)對基金未托管風(fēng)險、聘請投資顧問所涉風(fēng)險、外包事項(xiàng)所涉風(fēng)險以及未在中國基金業(yè)協(xié)會備案的風(fēng)險進(jìn)行特別揭示。
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